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La constitución sucesiva de la sociedad anónima

CAPÍTULO IV

La constitución sucesiva de la sociedad anónima.

Artículo 41. Ámbito de aplicación.

Siempre que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad anónima se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros, se aplicarán las normas previstas en este título.

Artículo 42. Programa de fundación.

1. En la fundación por suscripción pública, los promotores comunicarán a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el proyecto de emisión y redactarán el programa de fundación, con las indicaciones que juzguen oportunas y necesariamente con las siguientes:

a) El nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de todos los promotores.

b) El texto literal de los estatutos que, en su caso, deban regir la sociedad.

c) El plazo y condiciones para la suscripción de las acciones y, en su caso, la entidad o entidades de crédito donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero que estén obligados a entregar para suscribirlas. Deberá mencionarse expresamente si los promotores están o no facultados para, en caso de ser necesario, ampliar el plazo de suscripción.

d) En el caso de que se proyecten aportaciones no dinerarias, en una o en varias veces, el programa hará mención suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos en que deban efectuarse y, por último, el nombre o denominación social de los aportantes. En todo caso, se mencionará expresamente el lugar en que estarán a disposición de los suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias previsto en esta ley.

e) El Registro Mercantil en el que se efectúe el depósito del programa de fundación y del folleto informativo de la emisión de acciones.

f) El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción a las efectuadas, cuando el total de aquellas rebase el valor o cuantía del capital, o la posibilidad de constituir la sociedad por el total valor suscrito, sea superior o inferior al anunciado en el programa de fundación.

2. El programa de fundación terminará con un extracto en el que se resumirá su contenido.

Artículo 43. Depósito del programa.

1. Los promotores, antes de realizar cualquier publicidad de la sociedad proyectada, deberán aportar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores una copia completa del programa de fundación a la que acompañarán un informe técnico sobre la viabilidad de la sociedad proyectada y los documentos que recojan las características de las acciones a emitir y los derechos que se reconocen a sus suscriptores. Asimismo aportarán un folleto informativo, cuyo contenido se ajustará a lo previsto por la normativa reguladora del mercado de valores.

El programa deberá ser suscrito por todos los promotores, cuyas firmas habrán de legitimarse notarialmente. El folleto habrá de ser suscrito, además, por los intermediarios financieros que, en su caso, se encarguen de la colocación y aseguramiento de la emisión.

2. Los promotores deberán asimismo depositar en el Registro Mercantil un ejemplar impreso del programa de fundación y del folleto informativo. A tales documentos acompañarán el certificado de su depósito previo ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por medio del Boletín Oficial del Registro Mercantil se hará público tanto el hecho del depósito de los indicados documentos como la posibilidad de su consulta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores o en el propio Registro Mercantil y un extracto de su contenido.

3. En toda publicidad de la sociedad proyectada se mencionarán las oficinas de la Comisión del Mercado de Valores y del Registro Mercantil en que se ha efectuado el depósito del programa de fundación y del folleto informativo, así como las entidades de crédito mencionadas en número tercero del apartado primero del artículo anterior en las que se hallarán a disposición del público que desee suscribir acciones ejemplares impresos del folleto informativo.

Artículo 44. Suscripción y desembolso de acciones.

1. La suscripción de acciones, que no podrá modificar las condiciones del programa de fundación y del folleto informativo, deberá realizarse dentro del plazo fijado en el mismo, o del de su prórroga, si la hubiere, previo desembolso de un veinticinco por ciento, al menos, del importe nominal de cada una de ellas, que deberá depositarse a nombre de la sociedad en la entidad o entidades de crédito que al efecto se designen. Las aportaciones no dinerarias, en caso de haberlas, se efectuarán en la forma prevista en el programa de fundación.

2. Los promotores, en el plazo de un mes contado desde el día en que finalizo el de suscripción, formalizarán ante notario la lista definitiva de suscriptores, mencionando expresamente el número de acciones que a cada uno corresponda, su clase y serie, de existir varias, y su valor nominal, sí como la entidad o entidades de crédito donde figuren depositados a nombre de la sociedad el total de los desembolsos recibidos de los suscriptores. A tal efecto, entregarán al fedatario autorizante los justificantes de dichos extremos.

Artículo 45. Indisponibilidad de las aportaciones.

Las aportaciones serán indisponibles hasta que la sociedad quede inscrita en el Registro Mercantil, salvo para los gastos de notaria, de registro y fiscales que sean imprescindibles para la inscripción.

Artículo 46. Boletín de suscripción.

1. La suscripción de acciones se hará constar en un documento que, mencionando la expresión "boletín de suscripción", se extenderá por duplicado y contendrá, al menos, las siguientes indicaciones:

a) La denominación de la futura sociedad y la referencia a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Registro Mercantil donde se hayan depositado el programa de fundación y el folleto informativo, así como la indicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que se haya publicado su extracto.

b) El nombre y apellidos o la razón o denominación social, la nacionalidad y el domicilio del suscriptor.

c) El número de acciones que suscribe, el valor nominal de cada una de ellas y su clase y serie, si existiesen varias.

d) El importe del valor nominal desembolsado.

e) La expresa aceptación por parte del suscriptor del contenido del programas de fundación.

f) La identificación de la entidad de crédito en la que, en su caso, se verifiquen las suscripciones y se desembolsen los importes mencionados en el boletín de suscripción.

g) La fecha y firma del suscriptor.

2. Un ejemplar del boletín de suscripción quedará en poder de los promotores, entregándose un duplicado al suscriptor con la firma de uno de los promotores, al menos, o la de la entidad de crédito autorizada por éstos para admitir las suscripciones.

Artículo 47. Convocatoria de la junta constituyente.

1. En el plazo máximo de seis meses contados a partir del depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil, los promotores convocarán mediante carta certificada y con quince días de antelación, como mínimo, a cada uno de los suscriptores de las acciones para que concurran a la junta constituyente, que deliberará en especial sobre los siguientes extremos:

a) Aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores.

b) Aprobación de los estatutos sociales.

c) Aprobación del valor que se haya dado a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere.

d) Aprobación de los beneficios particulares reservados a los promotores, si los hubiere.

e) Nombramiento de las personas encargadas de la administración de la sociedad.

f) Designación de la persona o personas que deberán otorgar la escritura fundacional de la sociedad.

2. En el orden del día de la convocatoria se habrán de transcribir, como mínimo, todos los asuntos anteriormente expuestos. La convocatoria habrá de publicarse, además, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Artículo 48. Junta constituyente.

1. La junta estará presidida por el promotor que aparezca como primer firmante del programa de fundación y, en su ausencia, por el que elijan los restantes promotores. Actuará de secretario el suscriptor que elijan los asistentes.

2. Para que la junta pueda constituirse válidamente, deberá concurrir a ella, en nombre propio o ajeno, un número de suscriptores que represente, al menos, la mitad del capital suscrito. La representación para asistir y votar se regirá por lo establecido en esta Ley.

3. Antes de entrar en el orden del día se confeccionará la lista de suscriptores presente en la forma prevista en esta ley.

Artículo 49. Adopción de acuerdos.

1. Cada suscriptor tendrá derecho a los votos que le correspondan con arreglo a su aportación.

2. Los acuerdos se tomarán por una mayoría integrada, al menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la junta, que representen, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito.

En el caso de que pretendan reservarse derechos especiales para los promotores o de que existan aportaciones no dinerarias, los interesados no podrán votar en los acuerdos que deban aprobarlas. En estos dos supuestos bastará la mayoría de los votos restantes para la adopción de acuerdos.

3. Para modificar el contenido del programa de fundación será necesario el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes.

Artículo 50. Acta de la junta constituyente.

Las condiciones de constitución de la junta, los acuerdos adoptados por esta y las protestas formuladas en ella se harán constar en un acta firmada por el suscriptor que ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente.

Artículo 51. Escritura e inscripción en el Registro Mercantil.

1. En el mes siguiente a la celebración de la junta, las personas que hayan sido designadas al efecto otorgarán escritura pública de constitución de la sociedad, con sujeción a los acuerdos adoptados por la junta y a los demás documentos justificativos.

2. Los otorgantes tendrán las facultades necesarias para hacer la presentación de la escritura, tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad y en el de Bienes Muebles, y para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos respectivos.

3. La escritura será, en todo caso, presentada para su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad dentro de los dos meses siguientes a su otorgamiento.

Artículo 52. Responsabilidad de los otorgantes.

Si hubiese retraso en el otorgamiento de la escritura de constitución o en su presentación a inscripción en el Registro Mercantil, las personas a que se refiere el artículo anterior responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados.

Artículo 53. Obligaciones anteriores a la inscripción.

1. Los promotores responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros con la finalidad de construir la sociedad.

2. Una vez inscrita, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les rembolsará de los gastos realizados, siempre que su gestión haya sido aprobada por la junta constituyente o que los gastos hayan sido necesarios.

3. Los promotores no podrán exigir estas responsabilidades de los simples suscriptores, a menos que estos hayan incurrido en dolo o culpa.

Artículo 54. Responsabilidad de los promotores.

Los promotores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad y exactitud de las listas de suscriptores que han de presentar a la junta constituyente; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo y de la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias.

Artículo 55. Consecuencias de la no inscripción.

En todo caso, transcurrido un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido.

 

 

 

 

Procedimientos de Recaudación.

Asunto: Responsabilidad prevista en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria en caso de pago realizados a deudores concursados derivados de obligaciones contractuales.

Se ha solicitado a esta Subdirección General, de acuerdo con lo establecido en el apartado Segundo 1.2.d) de la Resolución de 26 de diciembre de 2005, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre organización y atribución de competencias en el área de recaudación, que establezca el criterio a seguir por los órganos de recaudación de la AEAT con relación a la aplicabilidad del supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria en el caso de que el pago se efectúe a un deudor concursado, cuando se haya denegado el certificado al citado deudor al presentar deudas pendientes y por ello considerarse que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Al respecto, podemos comenzar recordando lo establecido en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria. Señala el citado precepto que:

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

f) Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la presentación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.

La responsabilidad prevista en el párrafo anterior no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado especifico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación.

La responsabilidad quedará limitada al importe de los pagos que se realicen sin haber aportado el contratista o subcontratista al pagador el certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, o habiendo transcurrido el período de doce meses desde el anterior certificado sin haber sido renovado.

La Administración tributaria emitirá el certificado a que se refiere este párrafo f), o lo denegará, en el plazo de tres días desde su solicitud por el contratista o subcontratista, debiendo facilitar las copias del certificado que le sean solicitadas.

La solicitud del certificado podrá realizarse por el contratista o subcontratista con ocasión de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades a que esté obligado. En este caso, la Administración tributaria emitirá el certificado o lo denegará con arreglo al procedimiento y en los plazos que se determinen reglamentariamente.

Asimismo cabe recordar lo que establece el artículo 126 del Reglamento General de Recaudación en su redacción vigente, con relación al certificado a que se hace referencia en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria.

Artículo 126. Certificado expedido a instancia de los contratistas o subcontratistas de obras y servicios.

1. A los efectos de lo previsto en el artículo 43.1.f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se considerarán incluidas en la actividad económica principal de las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios todas las obras o servicios que, por su naturaleza, de no haber sido contratadas o subcontratadas, deberían haber sido realizadas por la propia persona o entidad que contrata o subcontrata por resultar indispensables para su finalidad productiva.

2. Para la emisión del certificado regulado en este artículo se entenderá que el solicitante se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias cuando se verifique la concurrencia de las circunstancias que, a tales, efectos, se prevén en el artículo 74.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

3. En la solicitud del certificado específico deberá hacerse constar la identificación completa del pagador para el que deba surtir efectos. En caso de que sean varios los pagadores, se harán constar los datos identificativos de todos ellos, sin perjuicio de que se emita un certificado individual por cada uno.

La Administración tributaria establecerá mecanismos mediante los cuales se posibilite el acceso, con las debidas garantías de confidencialidad y seguridad, por parte del solicitante y del pagador a la información sobre el estado de tramitación de la solicitud, a los efectos previstos en el apartado siguiente.

4. El certificado o su denegación deberá quedar a disposición del interesado en el plazo de tres días. Dicho plazo será de un mes cuando se solicite con ocasión de la presentación telemática de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades. Cuando dichas declaraciones se presenten por otros medios, el plazo será de seis meses.

Dichos plazos se contarán desde la fecha de recepción de la solicitud por parte del órgano competente para su emisión, que será el que se determine en la norma de organización específica.

El solicitante podrá entender emitido el certificado a partir del día siguiente al de finalización del plazo para que dicha emisión se produzca, pudiendo obtener de la Administración tributaria comunicación acreditativa de tal circunstancia, que habrá de emitirse de forma inmediata.

La falta de emisión del certificado acreditada por dicho documento tendrá eficacia frente al pagador y determinará la exoneración de responsabilidad para el que, con tal condición, figure en la solicitud de certificado presentada por el contratista o subcontratista.

Dicha exoneración de responsabilidad se extenderá a los pagos que se realicen durante el período de 12 meses contado desde la fecha en que el certificado se entienda emitido.

Tendrá la consideración de pago la aceptación de efectos cambiarios durante el período a que hace referencia el párrafo anterior, aun cuando el vencimiento de aquellos se produzca con posterioridad a la finalización de dicho plazo.

La cuestión planteada se centra en considerar la situación en que se encuentran aquellos agentes económicos que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal para que sean realizadas por un deudor concursado que, presentando deudas pendientes de pago a la Hacienda Pública, no pueda obtener el certificado de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al no verificarse la concurrencia de las circunstancias que, a tales efectos, se prevén en el artículo 74.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

La responsabilidad tributaria analiza obliga, como responsables subsidiarios, a quienes efectúen determinados pagos contractuales a personas o entidades que hayan incumplido sus obligaciones tributarias. Por razones de seguridad jurídica, el legislador establece un supuesto de inexigibilidad de la responsabilidad mediante la introducción de una carga formal sobre las dos partes contratantes: así, la parte contratada para la ejecución de obras o prestación de servicios, debe recabar de la Administración tributaria un certificado de estar al corriente y la parte contratante debe disponer de dicho certificado, con carácter previo al pago, como prueba que le permita acreditar su diligencia a la hora de evitar la responsabilidad.

El problemas que se platea en la situación analizada parte de la imposibilidad de que un deudor concursado, con deudas pendientes con la Hacienda Pública, obtenga un certificado de estar al corriente en sus obligaciones tributarias, de forma que se le impide, en la práctica, dar garantías a la parte contratante de que al efectuar el pago no incurrirá en un riesgo eventual de ser declarado responsable de las deudas generadas, en su caso, por el concursado, lo cual, evidentemente, introduce una incertidumbre de difícil solución para ambas partes.

Efectivamente, ante esta situación, los pagadores optan por no pagar las cantidades derivadas de contrataciones en curso, o, directamente proceder a no contratar con agentes económicos que hayan sido declarados en concurso. Esto supone incrementar las dificultades para la viabilidad de los concursados, ya de por si en situación delicada.

A lo anterior hay que unir que, si bien es cierto que los concursados mantienen una posición deudora con la Hacienda Pública, la situación del concursado y cualquier actividad relacionada con la misma se encuentran sometidas a la Ley Concursal y bajo la supervisión y control del juez del concurso y con la participación de la administración concursal en el grado de intensidad que en cada caso se establezca. En este sentido, y de acuerdo con la normativa concursal, los pagos efectuados por un deudor concursado a sus acreedores, tanto públicos como privados, deben realizarse de forma ordenada y bajo el control del juez del concurso. Asimismo, dicho control jurisdiccional se ejerce directamente o a través de la administración concursal designada y supervisada por el Juez y alcanza no sólo a las obligaciones de pago del concurso, sino también a sus derechos de cobro.

Esta supervisión de la legalidad de los flujos patrimoniales del concursado encomendada al Juez del concurso supone que, de efectuarse los pagos al deudor concursado previo requerimiento expreso del juez del concurso o de la administración concursal – que actúa bajo la supervisión del juez- supone que los pagos contractuales efectuados en cumplimiento de tales requerimientos no pueden ser calificados por la Administración tributaria como constitutivos de una conducta negligente, por lo que de los mismos no podría deducirse sin más el nacimiento de la responsabilidad tributaria prevista en la letra f) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria, al faltar el elemento subjetivo imprescindible para completar la responsabilidad.

En todo caso, esta cusa de exoneración opera como una "excepción a la excepción" en relación con el principio general de que quien pague sin disponer del certificado resulta responsable, lo cual se traduce en que, para aducir la ausencia de responsabilidad por los motivos expuestos, será requisito previo inexcusable haber solicitado el certificado de estar al corriente en relación con el pagador oportuno, en cada caso, debiendo el mismo contar con una denegación de certificado vigente ( es decir, emitida con una antelación no superior a los 12 meses por parte de la Administración tributaria). Sólo de esta forma se entenderá, por una parte, que el pagador ha actuado de forma diligente al efectuar sus pagos, y por otra, que las cargas formales impuestas por el legislador para evitar la responsabilidad operan en un plano de igualdad para los contratistas concursados y no concursados.

En definitiva, el requerimiento de la autoridad que tienen legalmente encomendada la vigilancia de la adecuación a derecho de los actos con transcendencia patrimonial del concursado, constituye (junto con la denegación de certificado vigente) causa de exoneración de la responsabilidad, dado que si el pagador ha obtenido del concursado la correspondiente denegación de certificado y además el pago le ha sido requerido por un órgano cuya misión es precisamente velar por el cumplimiento de la legalidad, no es posible apreciar el elemento subjetivo de, cuando menos, actuación negligente que requiere el supuesto de responsabilidad subsidiaria previsto en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria.

Teniendo en cuenta el citado control jurisdiccional y con el fin de otorgar seguridad jurídica a las relaciones económicas de los deudores concursados, el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante el presente informe establece como criterio el considerar que cuando los deudores de un concursado que hubiera solicitado el certificado a que se refiere el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria en los doce meses anteriores, efectúen los pagos a los que queden obligados por contrato, previo requerimiento del juez o de la administración concursal, no procederá la derivación de responsabilidad prevista en dicho artículo al no apreciarse la concurrencia del elemento subjetivo que integra esta responsabilidad, aunque se les haya denegado el citado certificado.

Madrid, 1 de diciembre de 2009.